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マンション管理士

質問

「抵当権の目的となっている不動産の所有権をCより取得した者Aは、抵当権者Bに対して有する債権(甲債権)をもって抵当権の被担保債権(乙債権)と相殺することはできない」(大判昭8.12.5)とあります。
この理由として、受働動債権とされた抵当権の被担保債権は、抵当権者Bの債務者Cに対する債権であり、抵当不動産の第三取得者Aに対する債権ではないからである。




しかし、この第三取得者Aがどうしても抵当権を甲債権によって相殺したい場合は次のようなことによって相殺敵状になると思うのですが、可能でしょうか?
①Aは甲債権をCに譲渡(Bに通知)し、CとBが甲債権と乙債権を相殺し(甲債権額と乙債権額は同額とする。
以下同)被担保債権が無くなることにより抵当権も抹消できる。
②AがCの債務の免責的債務引受(Bの承諾済)を行い、その後に甲債権と乙債権を相殺する。
③抵当権者Bから第三取得者Aに代価弁済の請求をしてもらい、甲債権で相殺する。
④第三取得者Aが抵当権者Bに対し抵当権消滅請求を行い、甲債権と乙債権で相殺する。


以上を考えてみたのですが、可能でしょうか?

(この事例の設定として、CはAの息子であり、所有権移転後もCは対象不動産に住んでおり(使用貸借)親であるAはかわいい息子Cのために甲債権をつかって抵当権を抹消したいと考えている) また、他にも相殺できる方法があるのであれば教えて下さい。
(司法書士試験独学者です)

ベストアンサー

相殺とは、債務者が債権者に対して、弁済期に達している同種の債権を有する場合に、一方的な意思表示により、その債権と債務とを対当額において消滅させることができるものです。
したがって、AがBの意思とは無関係に相殺の効力を生じさせるためには、前述の要件を満たさなければならないのです。
しかしながら、ABC間に合意があるのであれば、前述の要件を満たすことなく甲債権と乙債権を相殺することは可能です。
正確には相殺ではなく相殺契約になりますが、結果は同じことです。
質問者さんのいずれの方法も不可能だとは言いませんが、あまり現実的な方法ではなかったり、Bの承諾等が必要だったりしますから、それなら相殺契約の方が簡単でしょう。