質問司法書士試験・不動産登記法過去問平成10年14問目についてこの(ウ)の問題と少し関連することで気になったことがあるので、質問させていただきます・・・変更の仮登記の段階で、66条が関係し、登記上の利害関係を有する第三者がいないもしくは第三者の承諾があるときに、付記登記ができ、それ以外は主登記になりますよね？
この場合、第三者の承諾を証する情報が得られないときに、付記の仮登記ができるかどうかは争いがあると習いました。
でも、基本、付記の仮登記をするときには、その仮登記の申請の際に第三者の承諾を証する情報が必要！だから、承諾を証する情報がないときは付記では仮登記できない！と理解しておけば大丈夫でしょうか・・・？
そもそも、第三者の承諾を証する情報があるのなら、仮登記にする実益はあるのでしょうか。
。
。
？
承諾を証する情報が用意できても、登記識別情報や住所を証する情報が用意できないときに実益があるのでしょうか？
？
？
ベストアンサー１．第三者の承諾が得られない場合実体上の効力要件なのか、登記手続上の要件なのか、によります。
抵当権の債権額や利率の変更の場合は、登記上の利害関係人の承諾は、実体上は効力が生じていても、登記手続上必要とされるものであり、付記で登記を受けるための要件ですから、利害関係人が存在するのであれば、利害関係人の承諾書を添付すれば付記登記、添付しなければ主登記となります。
これに対し、根抵当権の極度額の変更の場合は、利害関係人の承諾が実体上の効力要件ですので（民法第３９８条の５）、利害関係人の承諾がなければ極度額の変更自体の効力が生じませんから、本登記も仮登記もすることができません。
２．仮登記にする実益おっしゃる通り、せっかく第三者の承諾を証する情報が用意できたのにもかかわらず、登記義務者の登記識別情報を用意できないなどの理由で本登記をすることができない場合に、仮登記で変更内容を保全しておくのです。
ここで仮登記をしておかないと、その後に後順位の抵当権者が登場した場合に、改めてその者の承諾を得なければならないことになりますが、付記の仮登記をしておけば、後順位の抵当権者は仮登記の存在を前提として登記しているので、承諾を得ることなく本登記ができるのです。
|